Las pymes no deben pagar contribuciones patronales a la alícuota agravada del 21 por ciento

El pasado 23 de febrero la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social -contradiciendo su anterior posición expuesta en la causa "Panatel S.A. c/AFIP-DGI s/Impugnación de deuda"- dictó una serie de fallos mediante los cuales dejó sin efecto determinaciones de deuda previsional emitidas por la AFIP. Los precedentes en cuestión coinciden con decisiones anteriores de las otras dos Salas de la Cámara, por lo que podríamos estar en presencia de un "plenario virtual".

La cuestión resuelta por el tribunal tiene origen en la actual redacción del artículo 2 del Decreto 814 del año 2001, el cual inicialmente estableció una única alícuota de contribuciones a la seguridad social del 16%, pero resultó rápidamente sustituido en su redacción por la Ley 25.453, la cual creó una alícuota agravada del 20% para un determinado grupo de empleadores que, según se extrae de los debates parlamentarios, habrían sido los "ganadores" de la década del ´90: básicamente, empresas de servicios e intermediación, quedando excluidos los empleadores PyME a los cuales les resultaba aplicable la Ley de PyMEs N° 24.467.

En marzo de 2002 una ley incrementó 1% ambas alícuotas, manteniéndose hasta esto días en 17% (alícuota básica) y 21% (alícuota agravada).

Mediante el dictado del decreto reglamentario 1009/2001, el Poder Ejecutivo estableció que correspondía aplicar la Resolución 24/2001 de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa a los fines de definir los sujetos que resultaban comprendidos por la alícuota del 17% pero, a la vez, dispuso expresamente que las ventas totales anuales de tales "empleadores PyMEs", calculadas conforme el promedio de los tres últimos ejercicios comerciales, no debían superar la suma de $ 48 millones.

La suma de $ 48 millones adoptada por el Decreto 1009/2001 coincide con el tope de ventas que fijaba la Resolución 24/2001 de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa en aquél entonces para que las empresas dedicadas al "comercio" encuadrasen en tal resolución. (ver cuadro) Finalmente, la Resolución General (AFIP) Nº 1095/01 interpretó el Decreto 1009/2001, estableciendo que deberían tributar contribuciones a la alícuota de 21%, aquellos empleadores (i) cuya actividad principal fuese el "comercio" o la "prestación de servicios" y, a la vez, (ii) registrasen un promedio de ventas mayor a $ 48.000.000 considerando los tres (3) últimos ejercicios comerciales o años calendario.

Por lo tanto, inicialmente, el dictado del Decreto 1009/2001 y la interpretación operada por Resolución General (AFIP) Nº 1095/01 resultó de provecho para un grupo de empleadores que hubieran quedado alcanzados por la alícuota del 21% de ser aplicada la Resolución 24/2001 de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa sin adecuación alguna. Este grupo estaba conformado por (i) empleadores del sector "servicios" que tenían una facturación promedio mayor a $ 12 millones (límite de ventas para las PyMEs de servicios) pero no superior a $ 48 millones, y (ii) empresas que no calificaban como PyME a la luz de la Resolución 24/01, ya que estaban controladas por o vinculadas a otras empresas o grupos económicos que no reunían los requisitos para ser consideradas PyME.

La controversia surgió un año más tarde cuando la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa comenzó a actualizar el tope de ventas de la Resolución 24/01, el cual fue fijado para las empresas dedicadas al "comercio" en $ 86,4 millones mediante la Resolución 675/2002 de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional. Luego de otras tres modificaciones dicho tope se ubica en $ 250 millones en la actualidad.

El Fisco desarrolló un criterio férreo plasmado en el Dictamen N° 54/07 (DI ALIR) mediante el cual entendió que "mientras el importe de $ 48 millones fijado por el Decreto N° 1009/01 no sea modificado, lo que hace a una cuestión de mérito, oportunidad y/o conveniencia ajena a este Organismo, no corresponde la revisión del monto previsto por el artículo 2°, inc. b) de la Resolución General N° 1.095." En consecuencia, comenzó a determinar deuda previsional a aquellos empleadores del sector "servicio" y "comercio" que, al superar $ 48 millones de facturación promedio, no adoptaban la alícuota de 21%.

Dada la materialidad del ajuste fiscal (4% sobre las remuneraciones de los trabajadores), muchos empleadores acudieron a la Justicia argumentando que la AFIP les había aplicado incorrectamente la Resolución General 1095/2001, la cual había omitido modificar para adaptarla a los nuevos valores fijados por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa en sus resoluciones.

Recién en mayo de 2009 la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social dio a conocer un primer fallo favorable al contribuyente en el caso "Codimat", atendiendo al argumento según el cual al no superarse los topes de ventas establecidos por la normativa dictada por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa, la empresa debía tributar contribuciones utilizando la alícuota de 17%.

Luego se conocieron los precedentes de la Sala II resueltos en igual sentido que "Codimat", y en particular uno de ellos que benefició a un empleador dedicado al "servicio de transporte" (caso "Vía Bariloche").

Por último, la Sala I dio a conocer su opinión hacia finales del año 2012 en la causa "Panatel", en la cual confirmó la deuda determinada por la AFIP a este empleador de la actividad de "servicios de hotelería", en tanto consideró que no encuadraba en la definición de PyME de las resoluciones de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa, dado que sus ventas superaban los topes allí fijados para las empresas del sector "servicios" (el cual recién superó el límite de $ 48 millones hacia finales de 2013).

Al modificar la Sala I radicalmente su postura mediante el dictado de sentencias favorables tanto a empleadores del sector "comercio" como del sector "servicios" ("Toyota Tsusho Arg. S.A", "Microomnibus Norte S.A", etc.), la posición del Fisco ha quedado sin apoyo en el ámbito de Cámara, en tanto que la Corte Suprema no abra su competencia y revierta la actual situación.

Es de esperar que la AFIP revise su posición en el marco de las causas judiciales aún en trámite ante la Cámara, así como de cara a nuevas inspecciones previsionales, por lo menos en aquellos casos en que el empleador cumpla con los requisitos de facturación y no forme parte de un grupo económico, encuadrando en la definición de PyME de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa, lo cual fue la intención del Legislador a la hora de excluir de la alícuota del 21% a los empleadores alcanzados por Ley de PyMEs N° 24.467

Fuente: elcronista.com